天水建设工程律师总结：建筑工程纠纷常见法律问题

建设工程施工合同效力的认定

1没有取得建设批准手续的施工合同的效力是如何认定的？

发包人尚未取得建设用地计划许可证、建设工程计划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。

但是，在一审法院讨论结束前发包人取得相应批准手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

2承包建设工程(即“挂号费”)具体包括什么情况？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》 )第一条第(二)款规定的“无资格实施施工者借用有资格的建筑施工企业的名义，承包建设工程(即“可靠”)。

有下列情形之一的，必须认定为《解释》规定的“依靠”行为。

(一)没有从事建筑活动主体资格的个人、合作组织或者企业以有从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承包工程。

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的企业的名义承包工程。

(三)不具有施工总承包资格的建筑施工企业以具有施工总承包资格的建筑施工企业的名义承包工程。

(四)有资质的建筑施工企业以名义联营、合作、内部承包等其他方式允许他人以本公司的名义承包工程。

3如何认定招标是否属于必要的建设工程？

《解释》第1条第(3)款规定的“必须招标”建设工程的认定，必须根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定决定。

4劳务分包合同的效力是如何认定的？

同时有以下情况时，签订的劳务分包合同有效。

(一)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资格等级标准。

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、建筑、除灰、石材、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、金属板、架线)。

(三)承包方式是为了提供劳务以及小型设备和辅助材料。

合同约定劳务作业承包人负责工程相关大型机械、旋转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

5如何认定建筑企业的内部承包行为？

建设工程施工合同承包人将其承包的全部或部分工程承包给下属分公司或在册项目经理等企业职工个人施工，承包人管理工程施工过程和质量。对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。发包人以内部承包人缺乏施工资格为由主张施工合同无效的，不支持。

6小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰合同的效力如何认定？

施工者签订合同建设小型建筑工程或者2楼以下(包括2楼)农民住宅，进行家庭住宅装修，当事人以施工者缺乏相应资格为由主张合同无效的，一般不支持。

当事人切实违反企业资格管理规定承包工程的，可以向有关行政主管部门建议处理。